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LA DELACIÓN COMPENSADA: UNA HERRAMIENTA EFICAZ EN LA LUCHA CONTRA LOS CARTELES

Por Jovino Novoa, Presidente del Senado

El uso del “arrepentimiento eficaz” o de la “delación compensada” en los conflictos judiciales por violación de la libre competencia ha generado grandes beneficios en países de la Unión Europea y Estados Unidos y es recomendada incluso por la OCDE, por su utilidad práctica, al introducir un incentivo tendiente a impedir o romper los carteles. En el caso chileno los efectos positivos que producirá su incorporación a la legislación son, a mi juicio, mucho mayores que los negativos y justifican plenamente su existencia.

Este debate ha acaparado la atención de la opinión pública a raíz del caso “farmacias”, pero también ha sido debatido largamente en el Congreso con motivo de la discusión de un proyecto de ley que modifica las normas aplicables a la libre competencia en nuestro país. Afortunadamente este proyecto, que fue aprobado días atrás por el Senado y pasó a tercer trámite en la Cámara, fue elaborado, discutido y aprobado (prácticamente por unanimidad) al margen de la discusión mediática. Tal como se despachó por el Senado, las modificaciones son, a mi juicio, los instrumentos necesarios para combatir y sancionar los carteles y las prácticas colusivas más graves.

Uno de los principales problemas que enfrentan las fiscalías económicas (en Chile y en el mundo) en la lucha contra las conductas concertadas de las empresas es la dificultad para recabar medios de prueba que sustenten la investigación y una posterior condena. Puede existir una correlación de datos que evidencie una cierta coordinación entre dos o más empresas para fijar el precio de sus productos, pero si no se demuestra que actúan en forma concertada no podrá desbaratarse la colusión.

El proyecto recién aprobado por el Senado busca precisamente hacerse cargo del serio problema que traen para la libre competencia, y por ende para los consumidores y competidores, las prácticas colusivas o la formación de carteles. El proyecto aborda el tema desde varios ángulos.

En primer lugar, tipifica como conducta grave “los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización; limitar la producción; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir competidores; o afectar el resultado de procesos licitatorios”.

En segundo lugar, a esta conducta grave se le imponen multas elevadas, que pueden llegar a varios miles de millones de pesos y que afectan no solo a la empresa que es condenada sino también individualmente a los ejecutivos que participaron en los hechos, estableciéndose que las multas aplicadas a los administradores no pueden ser pagadas por la empresa ni por sus accionistas.

En tercer lugar, con los debidos resguardos jurídicos e intervención del Poder Judicial, el Fiscal Nacional Económico recibe una serie de atribuciones que le permitirá ser mucho más eficaz en la investigación.

Finalmente, se establecen casos de exención de multas o rebaja de ellas para quienes, cumpliendo claras y exigentes normas, cooperen eficazmente con la investigación.

Es comprensible que genere reticencia el hecho de premiar a una empresa que participó en un cartel, sobre todo si producto de esa acción obtuvo para sí misma un considerable beneficio económico a costa de los consumidores. Pero no es menos cierto que sin la delación compensada el mercado sería hoy más monopólico y opaco y que esta herramienta se ha convertido en un arma potente en contra de la colusión en los países desarrollados. Debe considerarse además, que quienes se beneficien con una exención o rebaja solo se libran de la multa (que es a beneficio del Fisco), pero no de la responsabilidad ante los consumidores, competidores y de las indemnizaciones de perjuicios a las cuales puedan ser condenados.

Bien conocido es el caso de las vitaminas ocurrido en 1994 y 1998, cuando laboratorios europeos y norteamericanos se coludieron para fijar y aumentar los precios de un grupo de vitaminas utilizados en suplementos alimenticios para animales. Gracias a la delación de uno de ellos (Rhone-Poulenc) se iniciaron juicios que resultaron en multas millonarias, establecidas de acuerdo a la participación de mercado de cada uno de los laboratorios. Asimismo, se establecieron penas de cárcel para algunos de los directivos participantes (en algunos países existe pena de cárcel para estas conductas, en Chile, durante el gobierno de Ricardo Lagos se decidió terminar con las penas privativas de libertad y aumentar significativamente las multas). Al laboratorio delator, le fueron compensadas las multas.

El beneficio social que genera la delación compensada (por su eficacia en la lucha antimonopólica) es mayor que el que se obtiene sin dicho mecanismo. Al descubrir y desarticular un cartel el mercado puede seguir operando con normalidad, generando competencia y beneficiando a los consumidores con precios menores. Además, al existir pruebas sobre una colusión los damnificados pueden exigir una compensación económica por el perjuicio generado.

Ahora bien, se trata de una herramienta que debe ser aplicada con extremo cuidado ya que, de lo contrario, puede provocar justo el efecto contrario al que se busca y, en ocasiones, consecuencias irreparables. Uno de los problemas que más me preocupa es que sea mal utilizado por alguna empresa con el fin de perjudicar a la competencia, provocando un daño irreparable a la imagen. Este riesgo puede mitigarse al imponer un castigo ejemplar a quien intente involucrar a un tercero inocente, cuestión abordada por el proyecto aprobado que establece pena de cárcel a quien haga acusaciones falsas.

En síntesis, creo que el proyecto aprobado por el Senado y que fue trabajado acuciosamente durante el año pasado en la Comisión de Economía, con pleno acuerdo de sus integrantes, del Ministro de Economía y del Fiscal Nacional Económico, es un gran avance en la legislación chilena sobre libre competencia.

Fuente: Senado de la República de Chile

Abril de 2009