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Ley 20.382 sobre los Gobiernos Corporativos de las Empresas.

El 20 de octubre de 2009 se publicó en el Diario Oficial la Ley 20.382 (en adelante la nueva Ley), que modifica la Ley de Mercado de Valores y la Ley Sobre Sociedades Anónimas. Esta ley comenzará a regir el 1º de enero del año 2010.

La ley en comento es de vital importancia para los gobiernos corporativos de las empresas, incluidas las empresas industriales. El objetivo principal de la nueva Ley consiste en aumentar la transparencia del mercado, reforzando los mecanismos de fiscalización y protegiendo los derechos de accionistas minoritarios o especulativos. En este sentido, cabe recordar que la tramitación del proyecto de ley se mantuvo siempre bajo el alero del ingreso de Chile a la OCDE, por lo que sus principales puntos tienen concordancia con las exigencias de dicho organismo para el ingreso de nuestro país. Paso a comentar algunos aspectos relevantes de la nueva Ley:

Modificaciones a la Ley de Mercado de Valores

1) Transacciones de valores de oferta publica.

Mediante esta modificación se pretenden hacer más transparentes las operaciones de los ejecutivos principales y otras personas con capacidad de acceso a información privilegiada de las compañías. Actualmente la Ley de Mercado de Valores  no  establece un mecanismo claro respecto a dichas operaciones. Con la nueva Ley se obliga a las empresas a tener políticas y normativas preestablecidas, mediante las cuales los llamados “ejecutivos principales”(que incluye a gerentes, directores y otras personas relevantes) estarán posibilitados de adquirir, o no, valores de las empresas en donde trabajen o en que tengan influencia. Esta política podrá, incluso, impedir totalmente las operaciones mencionadas. Un punto relevante sobre esta materia es que se faculta a las empresas a crear sanciones propias para el desincentivo de uso de información privilegiada, lo que sirve para darle mayor autonomía a cada empresa y reconoce las posibles diferencias de los distintos rubros.

2) Nuevas obligaciones de los directorios.

Se crea un nuevo catalogo de obligaciones para el directorio. Entre otras, cabe mencionar la siguiente: Actualmente la ley contempla la obligación de llevar actualizado un “Registro Público”, en donde se deben mantener los nombres y cargos de su presidente, directores, gerentes y ejecutivos relevantes. Con la nueva Ley se obliga a informar, dentro del tercer día hábil, la incorporación de cualquier persona a aquel Registro Público.

Otra novedad importante, es la creación de la obligación del directorio de las sociedades anónimas abiertas a grabar en audio las sesiones realizadas. Si bien puede ser un problema en la práctica, se sostendría que con esto se estaría siendo más fiel a las reales opiniones de los directores y no solamente a lo que queda plasmado en el acta. Además las grabaciones deberán mantenerse en reserva hasta la aprobación del acta. Sin embargo, el directorio podrá, por acuerdo unánime de todos sus miembros, excusarse de dicha obligación y no grabar las sesiones.

Modificaciones a la Ley de Sociedades Anónimas

1) Formalidades de los acuerdos de directorios de sociedades anónimas cerradas

Se incorpora una modificación a las actuales formalidades para la vigencia de los acuerdos de los directorios en las Sociedades Anónimas Cerradas. Dicha modificación consiste en la posibilidad de prescindir de tales formalidades por medio de la ejecución directa del acto acordado, lo cual debe constar con la aprobacion de la unanimidad de los miembros del directorio. Sin embargo, existen ciertas limitaciones a esta alternativa, las que dicen relación con lo siguiente: a) Que tales actos siempre sean formalizados mediante una escritura pública y, b) Que este mecanismo no podrá ser usado por sociedades que sean filiales de otra.

Finalmente, el incumplimiento de tales condiciones acarrearía, como sanción, la responsabilidad personal de los directores y no la invalidez del acto o contrato, con lo que se protege los intereses de terceros que contraten con la sociedad.

2) Acuerdos de sesiones de directorio

Se resuelve un problema muy común de los acuerdos de los directorios, que se refiere a la necesidad de que estos cobren vida solamente al ser aprobados por una sesión posterior. Conforme la nueva Ley, se da la posibilidad de que, por la unanimidad de los miembros del directorio, se acepté que el acta se apruebe en ese mismo momento, sin esperar la aprobación de esta por una posterior reunión. Este hecho, sin embargo, deberá ser constatado en un documento firmado por todos los miembros del directorio que estén presentes en el acuerdo adoptado.

3) Creación del Comité de Directores.

Sin duda la modificación más publicitada de toda la ley son las que se realizan a la actual reglamentación sobre el comité de directores y a la independencia de sus miembros. Actualmente se requiere que las sociedades anónimas abiertas que posean un patrimonio bursátil de más de 1.500.000 de Unidades de Fomento, deban tener un comité de directores independientes. La novedad agregada por la nueva Ley es que, además del requisito antes mencionado, será necesaria la creación del Comité de Directores cuando al menos un 12,5% de sus acciones con derecho a voto sean controladas por un accionista que posea individualmente un 10% del total accionario.  De esta manera no sólo se toma en consideración el capital de la empresa sino también su distribución o profundidad, protegiendo así a accionistas minoritarios en compañías donde existe un controlador con un alto porcentaje de participación.

La importancia del comité de directores recae en sus facultades. Entre estas se encuentran, por ejemplo, la de examinar los antecedentes relativos a las operaciones en que pueda existir algún interés de un ejecutivo relevante de la compañía, la de examinar los estados financieros y balances antes de que sean presentados a la Junta de Accionistas, la de proponer al directorio auditores externos y calificadores de riesgo, entre otras.

4) Directores independientes.

De la mano con lo anterior, se refuerza la obligación de que dicho comité esté integrado mayoritariamente por directores independientes.

La Ley considerará independiente a aquel director cuya elección no dependa ni de los accionistas mayoritarios ni de los controladores. Así, para elegir a un director independiente, se deberá restar -de los votos obtenidos- los que provengan de los controladores. Una vez realizada esta operación, se elige al que obtenga mayor número de preferencias. Además, los candidatos a director independiente deberán ser propuestos por accionistas que representen el 1% o más de las acciones de la sociedad, con a lo menos 10 días de anticipación a la fecha de la Junta que deba elegir directores. Asimismo, con a lo menos de 2 días de anterioridad a la Junta, los candidatos deberán poner a disposición del gerente general una declaración jurada con las menciones señaladas en la Ley.

Del mismo modo, no se considerará independiente a quien haya -dentro de los últimos 18 meses-, mantenido una serie de situaciones enumeradas en el catalogo establecido en la ley y que se estima le restaría autonomía en sus decisiones. Ejemplos de estas situaciones son las de dependencia económica o laboral con el controlador o el accionista mayoritario y, por otro lado, las relaciones de parentesco entre ellos.

Por Cristóbal Gigoux L.

Abogado de Eluchans y Cía.

Enero de 2010.