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Del trabajo en régimen de subcontratación y del trabajo en empresas de servicios transitorios

Primera parte

Con la entrada en vigencia de la Ley 20.123. que regula “El Trabajo en Régimen de Subcontratación y del Trabajo en Empresas de Servicios Transitorios”, se hace necesario efectuar un estudio de los artículo 183-A, 183-B, 183-C y 183-D del Código del Trabajo, incorporados por la Ley que regulan todas las materias relacionadas al trabajo en régimen de subcontratación, tomando en consideración el informe emitido por la Directora del Trabajo señora Patricia Silva Meléndez, mediante Ordinario Nº 141/005, en donde se fija el sentido y alcance de las normas antes señaladas.

1.- Concepto y requisitos del trabajo en régimen de subcontratación

El artículo 183-A del Código del Trabajo establece:

“Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.

Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478”.

El artículo recién transcrito, para facilitar su adecuada comprensión, debe ser analizado desde las siguientes ópticas:

1. Aplicación de las normas que rigen el trabajo en régimen de subcontratación.
   
   La norma transcrita permite concluir, tal como lo ha señalado la Dirección del Trabajo, que el trabajo en régimen de subcontratación se aplica en aquellas obras o servicios que se ejecutan en forma habitual, permanente, o con alguna secuencia en el tiempo, quedando excluidas de tal normativa aquellas que se realizan de modo discontinuo o esporádico, vale decir, si las obras o labores que corresponde ejecutar al trabajador revisten el carácter de ocasionales, discontinuas o esporádicas, no se deriva para la empresa que encarga la obra o servicio, la responsabilidad solidaria o subsidiaria en su caso, en conformidad a los artículos 183-B y 183-D del Código del Trabajo.
   
   Así por ejemplo, quedarían excluidas de la aplicación de la normativa señalada las actividades de reparación o soporte técnico de maquinarias, que se desarrollan en forma ocasional y cuya duración queda supeditada a la prestación del servicio específico contratado.
    

2. Requisitos del trabajo subcontratado.
   
   Habiendo precisado que el trabajo en régimen de subcontratación sólo opera respecto de labores que sean prestadas con cierta habitualidad o permanencia, cabe exponer los requisitos que se exigen para que exista trabajo subcontratado:
    

   1. Que el dependiente labore para una persona natural o jurídica denominada contratista o subcontratista, en virtud de un contrato de trabajo.
       

   2. Que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se desarrollen los servicios o se ejecutan las obras.
      
      En lo que respecta a este punto, la Dirección de Trabajo establece que existirá subcontratación, tantos en aquellas obras que se realizan en las instalaciones del dueño de la obra empresa o faena, como fuera de ellas, vale decir, independiente del lugar físico en que éstas se realicen.
      
      Asimismo, en relación con el mismo requisito, cabe señalar que la exigencia de que la empresa principal deba ser dueña de la obra o faena que debe realizar el personal subcontratado, significa que éstas deben corresponder a actividades que pertenezcan a la organización de la empresa principal y que estén sometidas a su dirección. En tal sentido, la Dirección del Trabajo señala que no podrían considerarse trabajo en régimen de subcontratación todas aquellas asesorías jurídicas o contables, en la medida que exista autonomía funcional respecto del cliente y cuente con sus propias oficinas.
       

   3. Que exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal dueña de la obra o faena, conforme al cual aquél se obliga a ejecutar, por su cuenta y riesgo obras o servicios para esta última.
      
      Este requisito exige la existencia de un acuerdo contractual entre contratista y empresa principal, en virtud del cual la primera se obliga a ejecutar para le segunda, obras o servicios en las condiciones analizadas en los puntos anteriores.
       

   4. Que las señaladas obras o servicios sean ejecutadas por el contratista con trabajadores de su dependencia, vale decir, la prestación de los servicios de los trabajadores del contratista debe ejecutarse bajo vínculo de subordinación y dependencia respecto de éste.
       

3. Efectos que se deriven de la prestación de los servicios sin sujeción a los requisitos señalados en la letra anterior o si ésta se limita a la intermediación de trabajadores.
   
   Como se puede apreciar en el inciso 2º del artículo 183-A, existen dos situaciones distintas que escapan del ámbito de la subcontratación:
    

   1. Cuando la prestación de servicios se realiza sin sujeción a los requisitos establecidos en el inciso 1º del artículo 183-A, los cuales se analizaron en la letra b) anterior.
       

   2. Cuando los servicios prestados por la persona natural o jurídica que aparece como contratista, se limiten a la intermediación o colocación de trabajadores para la empresa principal sin cumplir los requisitos de una empresa de servicios transitorios, tema que será tratado en el próximo Boletín Informativo.

En consecuencia, preciso resulta concluir que dándose cualquiera de las situaciones establecidas en los numerales anteriores no estaremos en presencia de un trabajo bajo régimen de subcontratación, sino que bajo un suministro ilegal de trabajadores, figura sancionada en el nuevo inciso 1º del artículo 478 del Código del Trabajo, con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 Unidades Tributarias Mensuales, además de hacer responsable directo al empleador infractor de las obligaciones laborales y previsionales respecto de los trabajadores objeto de la simulación.

2.- Responsabilidad solidaria de la empresa principal y del contratista.

El artículo 183-B del Código del Trabajo, establece:

“La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal.

En los mismos términos, el contratista será solidariamente responsable de las obligaciones que afecten a los subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.

La empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente.

El trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá hacerlo en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Párrafo.

En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán estas responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona natural”.

De la disposición legal transcrita se infiere que nuestro legislador hace solidariamente responsable a la empresa principal y al contratista, de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a contratistas y a los subcontratistas a favor de sus trabajadores, incluidas las eventuales indemnizaciones por término de contrato de trabajo.

Asimismo, la responsabilidad se encuentra circunscrita al lapso de tiempo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal, y podrá hacerse efectiva tanto respecto de su empleador directo como respecto de todos aquellos que estén obligados a responder de sus derechos.

En tal sentido, la empresa principal o el contratista deberán responder solidariamente por el pago de las obligaciones laborales y previsionales de dar, incluidas las indemnizaciones por término de contrato, que correspondan exclusivamente al período durante el cual los respectivos trabajadores les prestaron servicios en régimen de subcontratación.

Por su parte, de la disposición legal transcrita se desprende que las reglas de la responsabilidad no procede respecto de aquellos casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, siempre que quien encargue la obra sea una persona natural.

Precisado lo anterior, se hace necesario dilucidar que debe entenderse por obligaciones laborales o previsionales de dar, y a que tipo de indemnizaciones por término de contrato de trabajo se refiere la el artículo 183-B que se agrega al Código del Trabajo mediante la Ley 20.123.

En tal sentido, de acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo, entre otros, mediante dictamen Nº 544/32 de 02 de Febrero del año 2004, la expresión obligaciones laborales contenidas en el hoy derogado artículo 64 del Código del Trabajo, se refiere a todas aquellas que emanan de los contratos colectivos e individuales de trabajo de los dependientes de la contratista o subcontratista, según el caso, que laboren en la obra, empresa o faena, así como aquellas establecidas en el Código del Trabajo y sus leyes complementarias.

Ahora bien, cuando el legislador habla de obligaciones laborales de dar se refiere a todas aquellas obligaciones derivadas de los contratos colectivos e individuales de trabajo o del Código del Trabajo o sus leyes complementarias que consistan en el pago de una suma de dinero determinada.

Tratándose de las obligaciones previsionales, la Dirección del Trabajo ha señalado, según da cuenta el mismo dictamen, que se refiere al íntegro de las cotizaciones de seguridad social y las derivadas de la Ley 16.744, que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

En este sentido, la Dirección del Trabajo mediante Dictamen Nº 141/005, ha señalado que cuando el legislador sólo se refiere a obligaciones previsionales de dar, sólo hace extensiva la responsabilidad solidaria al pago de las cotizaciones señaladas precedentemente, y no a la obligación de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, toda vez que este tipo de obligaciones son de hacer, las que están claramente excluidas del artículo en análisis.

Lo anterior, agrega la Dirección del Trabajo en el Dictamen citado, no obsta a que el dueño de la obra, empresa o faena tenga responsabilidad en materia de higiene y seguridad respecto de los trabajadores afectos al régimen de subcontratación. Es así, que el artículo 183-E, agregado al Código del Trabajo mediante la Ley 20.123, establece una responsabilidad directa sobre la materia para la empresa principal, la cual deberá asumir tales obligaciones respecto de todos los trabajadores que laboren en su obra, empresa o faena.

En lo que respecta a las indemnizaciones por término señaladas en el artículo 183-B del Código del Trabajo, es preciso señalar que ellas se refieren exclusivamente a las establecidas por ley, vale decir, aquellas que corresponde pagar por aplicación de al algunas de las causales establecidas en el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio o desahucio escrito del empleador, comprendiéndose en ellas la indemnización por años de servicio y la sustitutiva de aviso previo, excluyéndose de esta forma, aquellas de carácter convencional.

3.- Responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena o del contratista.

Del análisis de los artículo 183-C y 183-D incorporados al Código del Trabajo por la ley en estudio, se desprende que la empresa principal o el contratista, en su caso, serán subsidiariamente responsables de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas y subcontratistas a favor de sus trabajadores, en los siguientes casos:

1. Cuando la empresa principal o el contratista hicieron efectivo el derecho de información y de retención.
   
   El primer derecho se traduce en la facultad de la empresa principal de exigir que se acredite el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales tanto de los trabajadores de los contratistas como los empleados de los subcontratistas, y para el contratista, en la misma facultad respecto de los dependientes de sus subcontratistas.
   
   El segundo derecho se manifiesta en la facultad que tiene la empresa mandante de retener de las sumas que éste adeude al contratista por la ejecución de las obras o la ejecución de los servicios, los montos correspondientes a las obligaciones laborales o previsionales de los trabajadores de éstos, y en la obligación de pagar dichos montos directamente a los afectados o las instituciones previsionales. La misma facultad tiene el contratista respecto de sus subcontratistas.
   
   En tal sentido, habiendo la empresa principal o contratista hecho uso de las facultades y cumplido con la obligación señalada anteriormente, serán éstos subsidiariamente responsables, vale decir, estarán obligados a asumir el pago de las obligaciones laborales y previsionales de que se trata, sólo en el evento de que habiéndose requerido a los principales obligados (contratistas y subcontratistas), éstos no efectúen dicho pago.
    

2. Cuando la empresa principal o el contratista hicieren efectivo el derecho de retención, habiendo sido notificado por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la legislación laboral que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas.

Enero 2007